Janssen + Maluga Legal: Hausverlosung

I. Überblick

Seit Ausbruch der Immobilien- und Finanzkrise sind die Immobilienpreise weltweit gefallen. Dies führt auch in Deutschland dazu, dass ein rasanter Preisverfall beim Wohneigentum eingesetzt hat.¹ In dieser Situation müssen sich Immobilieneigentümer kreative Wege einfallen lassen, um ihr Haus an den Mann bzw. die Frau zu bringen. Ein dabei immer häufiger gewählter Weg ist die sog. „Hausverlosung“ per Internet.² Hierbei sind die konzeptionellen Möglichkeiten, eine solche „Verlosung“ durchzuführen, breit gestreut. Zur rechtlichen Bewertung dieser Konzepte muss sowohl zwischen privaten und gewerblichen Anbietern unterschieden werden, als auch nach der Art der Verlosungsdurchführung: Ist diese eher wie ein Quiz- oder Geschicklichkeitsspiel konzeptioniert oder überwiegt das Glücksmoment? Beide Möglichkeiten, sowie Kombinationen aus Geschicklichkeits- und Glücksspielelementen wurden in der Praxis bereits angeboten. Der vorliegende Aufsatz wird die unterschiedlichen Systeme auf ihre Vereinbarkeit mit deutschem Recht analysieren und zeigt Möglichkeiten auf, eine legale „Hausverlosung“ durchzuführen.

Zunächst soll das klassische Konzept einer Verlosung betrachtet werden, unabhängig davon, ob ein gewerblicher oder privater Anbieter eine solche veranstaltet. Die Verlosung ist so ausgelegt, dass eine bestimmte Anzahl von Personen, z.B. 10.000, mindestens ein Los zum Preis von beispielsweise € 99,- erwerben. Wenn sich online 10.000 Spieler registriert haben, bzw. alle Lose verkauft wurden, wird eine Losnummer gezogen und der Gewinner erhält das Haus. Somit hat der Eigentümer anstatt sich der schlechten Nachfragesituation und den Preisschwankungen des Immobilienmarktes auszusetzen sicher € 990.000 mit der Verlosung eingenommen. Liegt der Wert der Immobilie unter diesem Betrag, hat er unter Umständen sogar Gewinn gemacht. Der teilnehmende Spieler hat die Chance mit einem geringen Einsatz ein Haus von möglicherweise hohem Wert zu erwerben. Auch stehen seine Chancen auf einen Gewinn weitaus höher als beispielsweise beim klassischen Lotto.³ Was in einigen anderen Ländern bereits Gang und Gäbe ist ⁴, wirft in Deutschland jedoch die Frage nach der glücksspielrechtlichen Zulässigkeit bzw. Strafbarkeit eines solchen Konzepts auf.

II. Der Glücksspielbegriff des § 284 StGB

Reine Verlosungen, die nach dem oben beschriebenen Schema verlaufen, könnten als (illegales) Glücksspiel gemäß § 284 StGB, § 3 Abs.1 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) in der Form der Ausspielung, § 287 Abs. 1 StGB ⁵, § 3 Abs. 3 GlüStV anzusehen sein.⁶

Gemäß der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder den Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele.“

Liegt ein solches Glücksspiel vor, kann gemäß § 9 Abs. 1 GlüStV die Glücksspielaufsicht einschreiten und z. B. das unerlaubte Glücksspiel oder die Werbung dafür untersagen. Die Glücksspielaufsicht ist Ländersache. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen.

Darüber hinaus macht sich derjenige nach §§ 284 ff. StGB strafbar, der ohne behördliche Erlaubnis ein solches Glücksspiel veranstaltet. Wer für ein solches Spiel wirbt, ist strafbar nach § 284 Abs. 4 StGB bzw. 287 Abs. 2 StGB. Fraglich ist also, ob im konkreten Fall ein Glücksspiel nach § 3 GlüStV bzw. § 284 ff. StGB vorliegt.

Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV gegebene Legaldefinition ist mit dem Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB deckungsgleich.⁷

Anhaltspunkte dafür, dass dem § 3 Abs. 1 Satz 1 des erst 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrags ein anderer, namentlich weiterer Glücksspielbegriff zu Grunde liegt, ergeben sich weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus der Entstehungsgeschichte des Staatsvertrages.⁸

Somit ist weiterhin die bisherige Rechtsprechung zum Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB zu beachten, nach der als Glücksspiel jedes Spiel anzusehen ist, „bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt wird, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall.⁹ Als Zufall ist dabei das „Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten in Ihrem Durchschnitt entzogenen Ursächlichkeit“ anzusehen.¹⁰ Eine geheime Manipulation des Anbietenden, die den Zufall ausscheidet, ändert an der Bewertung des Spiels nichts.¹¹

Bei der Prüfung, ob der Ausgang des Spiels hauptsächlich durch den Zufall bedingt ist oder ob er durch Fähigkeiten und Fertigkeiten beeinflusst werden kann, sind die Spielverhältnisse zugrunde zu legen, unter denen das Spiel eröffnet ist und gewöhnlich betrieben wird, also die Fähigkeiten und Erfahrungen des Durchschnittsspielers.¹² Denn das Spielangebot richtet sich nicht an bestimmte Personen, sondern an eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten. Entscheidend ist deshalb, ob die zufallsüberwindende Beeinflussung einem spielinteressierten Menschen mit durchschnittlichem Standard in so kurzer Zeit möglich wird, dass sich die Herrschaft des Zufalls allenfalls auf eine Einspielzeit beschränkt, deren Länge sich nach der erfahrungsgemäßen durchschnittlichen Dauer der Spielteilnahme bestimmt.¹³ Lassen sich solche Möglichkeiten der Beeinflussung des Spielerfolgs durch den durchschnittlichen Spieler nicht feststellen, liegt ein Glücksspiel vor.¹⁴

Abzugrenzen vom Glücksspiel ist das sog. Geschicklichkeitsspiel, welches vorliegt, wenn nicht der Zufall, sondern körperliche oder geistige Fähigkeit die Entscheidung über Gewinn und Verlust bestimmt.¹⁵ Danach kann ein und dasselbe Spiel ein Glücksspiel sein, wenn es von Unkundigen gespielt wird, dagegen ein Geschicklichkeitsspiel, wenn die Spieler Übung und Erfahrung besitzen.¹⁶ Innerhalb der gleichen Veranstaltung kann dasselbe Spiel aber nicht Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel sein; bei der einzelnen Veranstaltung ist vielmehr über den Charakter des Spiels einheitlich zu entscheiden.¹⁷

Das bloße Geschicklichkeitsspiel ist im Glücksspielstaatsvertrag nicht erwähnt. Es ist nicht gemäß §§ 284 ff. StGB strafbar.

III. Die „klassische Hausverlosung“ als Glücksspiel

Fraglich ist nun, wie die sogenannten „Hausverlosungen“ in diesen Kontext rechtlich einzuordnen sind. In dem eingangs genannten Beispiel, bei dem unter 10.000 Spielern, die sich ein oder mehrere Lose kaufen, das Haus ganz klassisch einfach verlost wird, ist diese Frage leicht zu beantworten ¹⁸:

Die Teilnehmer haben keinerlei Einfluss auf den Spielerfolg. Für sie ist es rein zufällig, ob ihre Losnummer gezogen wird und sie das Haus gewinnen oder nicht. Damit liegt nach der gerade genannten und von den Gerichten bzw. dem GlüStV zugrunde gelegten Definition des Glücksspiels ein solches vor.

Neben diesem Zufallselement müssen allerdings noch weitere Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, um eine Strafbarkeit nach den §§ 284 ff. StGB zu begründen. Zunächst ist festzustellen, ob eine „Hausverlosung“ ein Glücksspiel im engeren Sinne ist (§ 284 StGB), oder ob eine Lotterie oder Ausspielung nach § 287 StGB vorliegt. Eine Ausspielung nach 287 StGB (bzw. § 3 Abs. 3 S. 2 GlüStV) liegt vor, wenn anstelle von Geld (so bei der Lotterie) Sachen oder andere vermögenswerte Vorteile gewonnen werden können.¹⁹ Außerdem hat sie einen Spielplan mit offenem oder verdecktem Einsatz.²⁰ In der Tat kann bei der Hausverlosung eine (unbewegliche) Sache, nämlich ein Haus gewonnen werden. Die Ausspielung erfolgt auch nach einem gewissen, vom Veranstalter festgelegten Spielplan. Interessant bei der Frage des Einsatzes ist das auffällige Auseinanderfallen von strafrechtlichem Einsatz- und dem Entgeltbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV (im Unterschied zum einheitlichen Glücksspielbegriff (s.o.)).²¹ Im Regelfall werden bei Hausverlosungen jedoch Einsätze gezahlt, die die Wesentlichkeitsschwelle ²² des strafrechtlichen Einsatzbegriffes (und sei es durch mehrfachen Loskauf) überschreiten und auch vom Entgeltbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV erfasst werden.

Weitere Voraussetzung des Tatbestandes nach § 287 StGB ist, dass die Ausspielung öffentlich stattfinden muss. Sie muss also jedermann aus dem Publikum, oder einem zwar begrenzten, aber nicht durch persönliche Beziehungen verbundenen Personenkreis zugänglich gemacht werden.²³ Dies ist bei den bisherigen Konzepten der Hausverlosung im Internet unzweifelhaft der Fall.²⁴ Somit ist die „klassische Hausverlosung“ ein Glücksspiel gemäß § 284 StGB, § 3 GlüStV in der Form der Ausspielung, § 287 Abs. 1 StGB, § 3 Abs. 3 GlüStV.

Zu beachten ist, dass die Beteiligung an einem nicht genehmigten Glücksspiel im engen Sinne des § 284 Abs. 1 StGB nach § 285 StGB ausdrücklich unter Strafe steht, während die Beteiligung an einer unerlaubten Ausspielung nach § 287 StGB straffrei ist.²⁵

Der Mitspieler bei einer Hausverlosung macht sich also nicht strafbar, der Veranstalter hingegen schon.

Somit versuchen die Anbieter solcher „Verlosungen“ mit verschiedenen Mitteln ihr Spiel als Geschicklichkeitsspiel zu gestalten, um so nicht unter den Glücksspielbegriff des § 284 StGB, bzw. § 3 Abs.1 GlüStV zu fallen.

Bei einem Beispiel aus der Praxis wurde mit dem Bemühen, gerade kein zufälliges Glücksspiel, sondern ein Gewinnspiel zu betreiben, in den AGB darauf hingewiesen, dass der Gewinn von „geheimen Kriterien“ abhänge, die bei einem Notar hinterlegt seien.²⁶ Mithilfe eines Fragebogens, den die Mitspieler ausfüllen mussten und dessen Inhalt dann mit den Kriterien verglichen wurde, die bei einem Notar hinterlegt waren, wurde der Gewinner ermittelt. Wie oben bereits erwähnt, ist der Zufall definiert, als das Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten in ihrem Durchschnitt entzogenen Ursächlichkeit.²⁷ Auch wenn der Veranstalter weiß, welche Kriterien er in dem Briefumschlag beim Notar hinterlegt hat, sind diese Kriterien aus Sicht der Mitspieler weder beeinflussbar noch vorausberechenbar, so dass aus ihrer Sicht im Endeffekt doch der Zufall entscheidet, ob sie gewinnen oder nicht. Jedenfalls nach der Wertung, dass selbst eine geheime Manipulation des Anbietenden, die den Zufall ausscheidet, an der Bewertung eines Spiels als Glücksspiel nichts ändert ²⁸, liegt eine solche Interpretation nahe. Somit stellt auch dieses Konzept ein Glücksspiel dar.²⁹

Von den Gerichten entschieden ist bis dato ein Fall, bei der im Rahmen eines Geschicklichkeitsspiels - eines Turniers mit Quizfragen - aus insgesamt 48.000 Teilnehmern, 100 Gewinner ermittelt werden sollten.³⁰ Unter diesen Gewinnern sollten dann unterschiedliche Preise per Losverfahren verteilt werden, die alle wertmäßig über dem zu leistenden Teilnahmebeitrag in Höhe von 19,00 € lagen. Die Regierung von Mittelfranken hatte dem Privatmann, der unter anderem ein ihm gehörendes Haus als Gewinn ausgelobt hatte, die Weiterführung dieses Gewinnspiels für Teilnehmer aus Bayern untersagt. Der Veranstalter wollte auf Teilnehmer aus Bayern jedoch nicht verzichten und reichte Klage ein. Das Verwaltungsgericht München hat entschieden, dass es sich bei dem vom Antragsteller angebotenen Spiel in seiner konkreten Ausgestaltung als Kombination aus Quizteil und anschließender Verlosung um ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages handelt.³¹ Somit sei dieses nach § 4 Abs. 4 GlüStV verboten und deswegen habe die zuständige Glücksspielaufsicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV zu Recht die weitere Durchführung des Glücksspiels in Bayern untersagt.³² Dieses Geschäftskonzept ist somit als illegales Glücksspiel einzustufen und in Deutschland nicht erlaubt, sowohl für private, als auch für gewerbliche Anbieter.

IV. Die Hausverlosung als reines Geschicklichkeitsspiel

Zu beachten ist allerdings, dass das Gericht in dem Beispiel aus Bayern lediglich auf Grund des Losverfahrens unter den 100 Teilnehmern der Endrunde zu dem Ergebnis gekommen ist, es handele sich insgesamt um eine Verlosung, die den Tatbestand eines Glücksspiels i.S.d. § 3 Abs.1 GlüStV (und folglich auch der §§ 284 ff. StGB, s.o.) erfülle. Somit stellt sich die Frage, ob ein solches Spiel legal wäre, würde man es vollständig als Geschicklichkeitsspiel, also als Spiel, bei dem der Ausgang durch Fähigkeiten und Fertigkeiten des Spielers beeinflusst werden kann (s.o.), durchführen. Dies könnte beispielsweise in Form eines Quizspiels oder auch eines kleinen Computer- oder Geschicklichkeitsspiels vorgenommen werden. Wichtig ist hierbei, dass der Hauptgewinner durch dieses Geschicklichkeitsspiel ermittelt wird, und das zu keiner Zeit ein Zufallsmoment darüber entscheidet, wer am Ende gewinnt. Auch muss mit der nötigen juristischen Sorgfalt beim Erstellen der Spielbedingungen gehandelt werden. Sie müssen hinreichend klar und deutlich sein (Transparenzgebot).

Problematisch können bei dem Ausschluss des Zufallsmoments jedoch technische Unwägbarkeiten sein, die bei Spielen im Internet regelmäßig auftreten können. Beispiel hierfür soll ein Spielkonzept sein, bei dem ein Anbieter aus Witten folgendermaßen vorging: Die auf der Website angebotene Veranstaltung führte gegen den Kauf einer Teilnahmeberechtigung zu einem Quiz in drei Stufen, wobei der im letzten Teil schnellste Teilnehmer beim Quiz ein Haus erwerben sollte. In diesem Fall hat die Bezirksregierung Düsseldorf das Spiel mit der Begründung untersagt, dass in den Erklärungen des Veranstalters unter „Haftung des Veranstalters“ u. a. dargelegt wurde ³³: „Der Veranstalter kann den jederzeitigen ordnungsgemäßen Betrieb (Hacker-Angriff, DOS-Angriff), die ununterbrochene Nutzbarkeit und Erreichbarkeit (Stromausfall, höhere Gewalt etc.) des angebotenen Geschicklichkeitsspiels nicht gewährleisten.“ Ferner: „Für technisch begründete Übertragungsverzögerungen oder technisch bedingte Ausfälle des Systems kann der Veranstalter nicht verantwortlich gemacht werden.“ Die Bezirksregierung schließt einerseits daraus, dass der Veranstalter selbst von „technisch begründeten Übertragungsverzögerungen“ ausgeht, andererseits daraus, dass derjenige Spieler, der die dritte Spielrunde in der kürzesten Zeit absolviert, den Hauptpreis gewinnt, dass es eben nicht von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten bzw. Fertigkeiten des Spielers abhängt, sondern dass letztlich die technischen Unwägbarkeiten den Ausschlag geben.

Mit dieser Argumentation könnte allerdings so gut wie jedes Online-Geschicklichkeitsspiel als Glücksspiel angesehen werden.³⁴ Wenn man vom Veranstalter nicht steuerbare Umweltfaktoren, wie z.B. Stromausfälle, die Anzahl der zwischengeschalteten Knotenpunkte im Internet und Hacker-Angriffe heranzieht, um das Spiel als Glücksspiel zu deklarieren und einen Zufallsfaktor zu „erzwingen“, zeugt dies jedoch von einer unzulässigen Auslegung des Tatbestandes des Glückspiels. Denn wie bereits oben dargestellt, liegt nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 GlüStV ein Glücksspiel vor, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.“ Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Veranstalter beispielsweise ein Quiz organisiert, bei dem nach dem Konzept des Spiels derjenige gewinnt, der die meisten Fragen korrekt beantwortet, unabhängig davon, ob vielleicht ein Teilnehmer auf Grund eines Stromausfalles o.Ä. doch nicht teilnehmen kann. Der Charakter des Spiels wird nicht dadurch verändert, dass rein theoretisch technische Unwägbarkeiten vorliegen - der Zufallsfaktor überwiegt nicht. Es bleibt ein Geschicklichkeitsspiel, welches dem privaten Anbieter auf dieser Grundlage nicht untersagt werden kann.

Dennoch sollte bei dem Konzept des Online-Geschicklichkeitsspiels darauf geachtet werden, dass nicht die zeitliche Komponente über den Gewinn entscheidet, die von technischen Bedingungen besonders beeinflusst werden kann, sondern vielmehr die Fähigkeiten, also beispielsweise das Allgemeinwissen der Teilnehmer.

V. Die gewerbliche Hausverlosung als Geschicklichkeitsspiel

Unter gewissen engen Voraussetzungen ist es also möglich, als Privatmann sein Haus mittels eines Geschicklichkeitsspiels zu veräußern und sich somit weder gemäß §§ 284 ff. StGB strafbar zu machen, noch gegen die Regelungen des GlüStV zu verstoßen.

Fraglich ist, ob auch das gewerbliche Veranstalten solcher Spiele legal möglich ist.

Zunächst muss hierfür eine Erlaubnis der zuständigen Behörde nach § 33 d Abs. 1 GewO eingeholt werden (str. s.u.).

Voraussetzung hierfür ist allerdings eine sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Bundeskriminalamtes, die nach den Regeln der „Verordnung zur Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen“ (UnbBeschErtV) gegen Gebühr vergeben wird. Der Antragsteller hat dem Antrag eine Spielbeschreibung, die Spielregeln und, soweit nach Art des Spieles erforderlich, eine Berechnung der Auszahlungs- und Treffererwartung beizufügen. Des Weiteren muss er nach § 4 Nr. 5 UnbBeschErtV die Plätze bezeichnen, an denen das Spiel veranstaltet werden darf. Nach § 4 Spielverordnung (SpielV) darf die Erlaubnis für die Veranstaltung eines „anderen Spieles“ im Sinne des § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO, bei dem der Gewinn in Geld besteht, nur erteilt werden, wenn das Spiel in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen veranstaltet werden soll. Nach § 5 SpielV darf die Erlaubnis für die Veranstaltung eines anderen Spieles, bei dem der Gewinn in Waren besteht, nur erteilt werden, wenn das Spiel auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, etc. veranstaltet werden soll. Auf diese Vorschriften stützen sich die Aufsichtsbehörden, die das „Internet“ nicht unter diese Vorgaben über den Veranstaltungsort subsumieren wollen.³⁵

Diese Auffassung wird mit dem Urteil VG Wiesbaden vom 20.03.2007 ³⁶, nach dem das Internet kein erlaubter Veranstaltungsort i.S.d. § 4 Spielverordnung (SpielV) ist, gestützt. Die auf die Ermächtigung des § 33 d GewO beruhende SpielV sei auf aktuellem Stand ³⁷ und habe - gerade auch in Ansehung der Möglichkeiten, die das Internet bietet - die Spielorte für andere Spiele nach § 33 d GewO auf Spielhallen und ähnliche Unternehmen beschränkt, um die Kontrollierbarkeit zu gewährleisten. Namentlich aus Gründen des Jugendschutzes sollen auch virtuelle Spielangebote nicht von der Anwendung der Gewerbeordnung und der SpielV ausgeschlossen werden.³⁸ Zwar kam es bei dem verhandelten Fall auf diese Rechtsauffassung im Ergebnis nicht an. Dennoch muss daraus geschlossen werden, dass diese Auslegung des § 4 Nr. 5 UnbBeschErtV auch in Zukunft von Gerichten vorgenommen wird, so dass nach dem abschließenden Katalog der SpielV das Internet nicht als zulässiger Veranstaltungsort anzusehen ist.

Somit ist eine gewerbliche Hausverlosung im Internet nach Ansicht des VG Wiesbaden zwar erlaubnispflichtig, jedoch nicht erlaubnisfähig. Das VG hat offen gelassen, ob die Beschränkung der Spielorte möglicherweise europarechtswidrig ist, weil es im zu entscheidenden Fall nicht darauf ankam.³⁹

Diese Ansicht ist allerdings umstritten. Denn schon das gerade dargestellte Genehmigungsverfahren bezieht sich nach dem Wortlaut der §§ 33 d ff. GewO zunächst nur auf offline betriebene Geschicklichkeitsspiele mit Geldeinsatz und Gewinnmöglichkeit. So könnten verfassungsrechtliche Gründe, namentlich das Fehlen einer an dem Bestimmtheitsgebot orientierten klaren gesetzlichen Regelung, eine Ausweitung des Geltungsbereichs der GewO auf den virtuellen Raum verbieten.⁴⁰

Dennoch muss die Rechtsprechung des VG Wiesbaden und die Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörden vom Rechtsanwender, z.B. dem beratend tätig werdenden Anwalt, berücksichtigt werden. Es ist nicht auszuschließen, dass deren Argumentation auch von anderen Gerichten übernommen wird.

Wünschenswert wäre es allemal, es würde eine baldige Klärung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer Hausverlosung, die als Geschicklichkeitsspiel durchgeführt wird, stattfinden - sei es durch eine Anpassung der GewO durch den Gesetzgeber - oder den Erlass behördlicher Richtlinien.

Verstöße gegen die Vorschrift des § 33 d GewO können als Ordnungswidrigkeiten nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 d, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 GewO geahndet, bzw. bei beharrlicher Wiederholung als Straftat nach § 148 GewO verfolgt werden.

VI. Fazit:

1. Ein Glücksspiel liegt vor, wenn die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne eine Erlaubnis ist nach § 4 GlüStV verboten und nach §§ 284 ff. StGB strafbar.

2. Grundsätzlich nicht verboten ist das Geschicklichkeitsspiel welches vorliegt, wenn nicht der Zufall sondern körperliche oder geistige Fähigkeit die Entscheidung über Gewinn und Verlust bestimmt.

3. Private Haus- und andere „Verlosungen“ sind nach deutschem Recht möglich. Es bedarf dazu der Ausgestaltung in Form eines Geschicklichkeitsspiels.

4. Das gewerbsmäßige Anbieten eines Geschicklichkeitsspiels im Internet erfordert keine Erlaubnis nach dem GlüStV, sondern allenfalls (str.) eine Genehmigung nach den Vorschriften der Gewerbeordnung (§ 33 d Abs.1 GewO). Für eine solche ist eine sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung beim BKA zu beantragen. Diese ist vor dem Hintergrund der Entscheidung des VG Wiesbaden vom 20.03.2007 möglicherweise auf Grund der Vorschriften der SpielV, die das Internet nicht als tauglichen Spielort anführt, nicht zu erhalten.

Wünschenswert ist vor diesem Hintergrund eine baldige Klärung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer „Hausverlosung“, die als Geschicklichkeitsspiel durchgeführt wird - sei es durch eine Anpassung der GewO durch den Gesetzgeber - oder aber den Erlass behördlicher Richtlinien, damit in diesem rasch an praktischer Bedeutung gewinnenden Bereich endlich Rechtsklarheit herrscht. Als beispielhaft sei hier der behördliche Leitfaden der sog. „Gambling Commission“⁴¹ in Großbritannien genannt.⁴² Die „Hausverlosung“ als Geschicklichkeitsspiel ist dort grundsätzlich zulässig. Die Gambling Commission zeichnet mit dem Leitfaden jedoch klar und für den Rechtsanwender eindeutig die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit solcher Angebote auf.⁴³

¹ WeltOnline vom 07.05.2009, http://www.welt.de/finanzen/immobilien/article3692183/
Wohnungspreise-in-Deutschland-sinken-rasant.html.

² S. beispielsweise SpiegelOnline vom 26.01.2009,
http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,603125,00.html.

³ Die Wahrscheinlichkeit mit einer Tippreihe beim klassischen Lotto 6 aus 49 die höchste Gewinnklasse
(6 Richtige + Superzahl) zu erreichen liegt bei 1 zu 139,8 Mio.

⁴ S. beispielsweise zur Situation in Österreich: derStandard vom 08.01.2009,
http://derstandard.at/fs/1231151335702/Hausverlosung-voll-im-Trend?sap=2&_pid=11684393.

⁵ Zum Tatbestand der Ausspielung i.S.d. § 287 StGB s.u. III.

⁶ Die Beantwortung dieser Fragestellung erfolgt unabhängig von der Frage der Europarechtskonformität des
GlüStV (diesbezüglich sind Vorlageverfahren vor dem EuGH anhängig, etwa Rechtssache C-46/08 – Carmen Media Group);
eine allgemeine Übersicht zu den beim europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren zu Wetten und Glücksspielen:
Arendts, ZfWG 2008, S. 165 ff.

⁷ Aus systematischen und historischen Gründen wird von einem einheitlichen Glücksspielbegriff ausgegangen,
s. auch: OVG Münster, GewArch 2008, 406; NJW-aktuell 32/2009, S. XII. A.A. wohl Hecker/Schmidt in:
Dietlein/ Hecker/ Ruttig, Kommentar Glücksspielrecht, § 284 Rn. 10.

⁸ Vgl. zu letzterem Landtags-Drucksache NRW 14/4849, Anlage "Staatsvertrag", Seite 33;
Landtags-Drucksache NRW 13/5365, Seite 7.

⁹ H.M., BGHSt 2, 276; 29, 157; 36, 80; BGH, NJW 02, 2175; BGH, NstZ 2003, 374; BVerwGE 96, 295;
NJW 2001, 2648; NVwZ 2002, 864.

¹⁰ BGHSt 36, 80; BVerwG, NJW 2001, 2648.

¹¹ BayObLG, NJW 1993, 2820.

¹² BVerwG, GewArch 2002, 76.

¹³ vgl. Urteil vom 9. Oktober 1984 - BVerwG 1 C 20.82 - Buchholz 451.20 § 33d GewO Nr. 7 = GewArch 1985, 59.

¹⁴ BVerwG, 6 C 1.01, GewArch 2002, 76 = NVwZ 2002, 862, Entscheidung vom 24.10.2001.

¹⁵ Eser/Heine, in Schönke/Schröder, § 284 StGB Rn 5.

¹⁶ Eser/Heine, in Schönke/Schröder, § 284 StGB Rn 5.

¹⁷ BGHSt 2, 276; v. Bubnoff LK, § 284 Rn.8.

¹⁸ s.o. I.Überblick.

¹⁹ Fischer, § 287, Rn. 3.

²⁰ BGHSt 3, 99.

²¹ Ausführlich zu dieser Unterscheidung, wie auch zur Erheblichkeit des Einsatzes: Mintas, ZfWG 2009, S. 82 (84).

²² BGHSt 3, 103.

²³ Fischer, § 287, Rn. 9.

²⁴ Anders läge der Fall, wenn jeder Spieler vor Teilnahme einem für die Verlosung gegründeten Verein beiträte,
vgl. auch: Mintas, ZfWG 2009, S. 82 (85).

²⁵ Fischer, § 287, Rn. 11; BGHSt 34, 179.

²⁶ So das Konzept der Seite: http://www.restaurantcafezuverschenken.de.

²⁷ BGHSt 36, 80; BVerwG, NJW 2001, 2648.

²⁸ BayObLG, NJW 1993, 2820.

²⁹ So wurde auch dieses Angebot von der zuständigen Bezirksregierung untersagt; s. Mitteilung auf:
http://www.restaurantcafezuverschenken.de/.

³⁰ So das Konzept der Seite: http://www.winyourhome.de/ ; VG München Bschl. v. 09.02.2009
(Az. M 22 S 09.300).

³¹ VG München Bschl. v. 09.02.2009 (Az. M 22 S 09.300).

³² VG München Bschl. v. 09.02.2009 (Az. M 22 S 09.300).

³³ http://www.bezreg-duesseldorf.nrw.de/BezRegDdorf/hierarchie/pressemitteilungen/
newsarchiv/2009/02Februar/015_2009.php.

³⁴ Mintas denkt diesen Gedanken zu Ende und kommt zu dem Ergebnis, dass dann auch spekulative
Börsengeschäfte, die über das Internet abgewickelt werden, ein Zufallselement beinhalten:
Mintas, ZfWG 2009, S. 82 (84).

³⁵ So beispielsweise die Auffassung der Bezirksregierung Düsseldorf: http://www.bezreg-duesseldorf.nrw.de/BezRegDdorf/hierarchie/aufgaben/Abteilung_2/Dezernat_21/
Gl__cksspielwesen/Hausverlosungen_und_Gewinnspiele_im_Internet.php.

³⁶ VG Wiesbaden, Urteil v. 20.03.2007 (Az.: 5 E 1713/05), GewArch 2007, 490. In dem Fall ging es
jedoch nicht um eine Hausverlosung, sondern um Sportwetten, bei denen ein Geldgewinn möglich war.

³⁷ Die SpielV wurde zuletzt im Jahre 2006 geändert: Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I, S. 280).

³⁸ Vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 09.03.2005 (Az.: 6 C 11.04).

³⁹ VG Wiesbaden, Urteil v. 20.03.2007 (Az.: 5 E 1713/05), GewArch 2007, 490.

⁴⁰ Spindler: Kurzgutachten vom 06. 10. 2007 zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 33 c, 33 d GewO
auf straffreie Online-Geschicklichkeitsspiele; s. auch: NJW-aktuell 32/2009, S. XII.

⁴¹ Die Gambling Commission wurde im Jahre 2005 im Rahmen des Gambling Act 2005 geschaffen.

⁴² http://www.gamblingcommission.gov.uk/pdf/
Advice%20note%20prize%20competitions%20and%20free%20draws%20house%20competitions
%20May%202009.pdf.

⁴³ S. zu der Thematik auch: NJW-aktuell 32/2009, S. XII.